【內(nèi)容提要】非法獲取公民個(gè)人信息罪在當(dāng)前的司法實(shí)踐中存在一定的司法困境。主要體現(xiàn)為在公民個(gè)人信息的判定上存在疑問、手段非法的證明上存在疑難，同時(shí)對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重要件的把握尚無一致性意見。應(yīng)當(dāng)運(yùn)用目的性解釋的方法，綜合本罪的法益來實(shí)現(xiàn)對(duì)罪狀的合理解釋；運(yùn)用司法推定，實(shí)現(xiàn)對(duì)于獲取手段非法性的證明；綜合全案證據(jù)，全面把握情節(jié)嚴(yán)重要件。在非法獲取公民個(gè)人信息罪的認(rèn)定思路上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以公民信息的私密性認(rèn)定為中心。

侵犯公民個(gè)人信息的犯罪首次通過修正案的形式（《刑法修正案七》）規(guī)定在了刑法典中。從此，我國(guó)也開始用刑事制裁這種最為嚴(yán)厲的法律手段來保障公民的信息安全?！皩?duì)侵犯公民個(gè)人信息罪的立法化，順應(yīng)了信息時(shí)代對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)的需要，體現(xiàn)了刑法關(guān)注民生和反映社會(huì)實(shí)際需要的導(dǎo)向”⑴。我國(guó)各級(jí)司法機(jī)關(guān)也充分運(yùn)用刑法規(guī)定，切實(shí)打擊了侵犯公民個(gè)人信息權(quán)益的犯罪行為。然而，立法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界在對(duì)公民信息犯罪展開調(diào)查研究時(shí)，將大量的筆墨都集中在出售、非法提供公民個(gè)人信息罪上，而且該罪罪狀表述本身較為明確，在適用時(shí)有明確的法律依據(jù)和可供參酌的學(xué)術(shù)資源。但實(shí)踐中更為常見的則是與出售、非法提供公民個(gè)人信息罪規(guī)定在同一條文中的非法獲取公民個(gè)人信息罪。對(duì)于該罪，罪狀表述較為簡(jiǎn)略、模糊，學(xué)界鮮有系統(tǒng)研究，理論和實(shí)踐出現(xiàn)了一定程度的脫節(jié)，這也使得司法實(shí)務(wù)工作者在辦理非法獲取公民個(gè)人信息的案件中，產(chǎn)生了一些困惑。

一、非法獲取公民個(gè)人信息罪的司法困境
　　從罪狀表述上看，本罪對(duì)于犯罪主體無例外規(guī)定，且一般也認(rèn)為該罪屬于故意犯罪。那么，本罪在適用上的疑難就主要集中在客觀要件的證明上。同時(shí)，由于該罪為情節(jié)犯，但對(duì)于情節(jié)的認(rèn)定，司法實(shí)踐中一直都存在諸多困惑。
　?。ㄒ唬┕駛€(gè)人信息的判定存在疑問
　　在實(shí)務(wù)中，公民個(gè)人信息往往最易被偵查機(jī)關(guān)起獲。但有的公民個(gè)人信息內(nèi)容較為詳盡，包括公民的姓名、性別、出生年月、住址、聯(lián)系電話等，甚至還包括一般人不易查知的婚否、學(xué)歷等內(nèi)容。而有的個(gè)人信息則內(nèi)容相當(dāng)簡(jiǎn)略，僅有公民的姓氏和聯(lián)系電話。那么，對(duì)于這兩種內(nèi)容豐富程度完全不同的信息，是否在認(rèn)定個(gè)人信息條數(shù)上予以區(qū)別考慮？對(duì)于那些承載內(nèi)容過少的信息，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪的犯罪對(duì)象？對(duì)此，司法實(shí)踐中有不同處理方式，尚未形成統(tǒng)一觀點(diǎn)。
　　事實(shí)上，之所以對(duì)于公民個(gè)人信息的具體特征存在認(rèn)定上的困境，和其作為一種規(guī)范構(gòu)成要件的屬性不無關(guān)系。我國(guó)學(xué)者指出：“規(guī)范的構(gòu)成要件要素，即法官僅僅根據(jù)法規(guī)的記述還不能確定，只有進(jìn)一步就具體的事實(shí)關(guān)系進(jìn)行判斷和評(píng)價(jià)（這種判斷與評(píng)價(jià)既可能是基于法官的自由裁量，也可能需要基于道德、利益、交易習(xí)慣等法以外的規(guī)范）才能確定的要素”⑵。在目前沒有統(tǒng)一的立法和司法解釋對(duì)公民個(gè)人信息的含義進(jìn)行明確的現(xiàn)實(shí)下，不同的司法實(shí)務(wù)工作者完全可能根據(jù)自己的理解對(duì)涉案信息是否為公民個(gè)人信息進(jìn)行自由裁量，而產(chǎn)生困惑也不可避免。
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除此之外，本罪在罪狀的理解上存在不同見解，直接導(dǎo)致了對(duì)于個(gè)人信息犯罪判定上的疑難。《刑法》第253條之一規(guī)定了兩個(gè)罪名，即出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪。其中出售、非法提供公民個(gè)人信息罪將犯罪主體限定在了國(guó)家機(jī)關(guān)以及金融、交通等特定領(lǐng)域的工作人員；而非法獲取公民個(gè)人信息的犯罪主體則是一般主體。非法獲取公民個(gè)人信息罪在罪狀上表述為“竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰”。那么，這里的“上述信息”應(yīng)當(dāng)如何理解？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“上述信息”僅指“上述國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，至于從其他渠道獲取的公民個(gè)人信息則不屬于該條保護(hù)的對(duì)象”⑶。因此，這種觀點(diǎn)實(shí)際將“上述信息”進(jìn)行了限縮解釋，以實(shí)現(xiàn)和出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的銜接。而與之相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為“上述信息”僅是指公民個(gè)人信息，這是“從刑法的公正性和協(xié)調(diào)性出發(fā)”所進(jìn)行的分析。但其中的緣由，論者的闡述卻語焉不詳⑷。在辦案實(shí)踐中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)這樣的情況：現(xiàn)有證據(jù)可以證實(shí)行為人非法持有了較大數(shù)量的公民個(gè)人信息，但無法證實(shí)這些信息來自于國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通等領(lǐng)域的工作人員，也無法證實(shí)這些信息是上述工作人員在本單位履行職責(zé)或者提供服務(wù)時(shí)獲取的信息。那么，如果按照對(duì)于“上述信息”的第一種理解，行為人即便達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，也不構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪；而與之相反，由于“上述信息”僅指公民個(gè)人信息，無其他限制，故此時(shí)行為人構(gòu)成該罪。那么，對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何理解？實(shí)踐中存在一定爭(zhēng)議。
　?。ǘ┓欠ǐ@取公民個(gè)人信息罪的手段非法性證明存在疑難
　　從法條表述來看，本罪規(guī)制的是非法獲取公民信息的行為，因此，“非法性”的證明顯得十分關(guān)鍵。然而，如何證明這里的“非法”則成為了頗為棘手的問題。從某種意義上來講，非法獲取公民個(gè)人信息罪規(guī)定在刑法典中，是具有一定超前性的。因?yàn)槲覈?guó)對(duì)此沒有任何的行政法律法規(guī)進(jìn)行銜接，這不僅意味著當(dāng)行為人的行為在不構(gòu)成犯罪的情況下也不會(huì)被處以行政處罰；更意味著該罪中的“非法”指代不明。由于無法判斷行為人在獲取信息時(shí)違背的究竟是哪部法律法規(guī)，故很難判斷“非法”。
　　然而，即便將來出臺(tái)了與之相配套的法律法規(guī)，使得“非法”具有了明確的含義，但在實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)材料中在公民信息獲取的手段非法性證明上有時(shí)會(huì)存在一定矛盾，僅能證實(shí)行為人獲取的信息具有隱私性，但無法進(jìn)一步證明其是用非法手段獲取的。那么，此時(shí)是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是非法獲取公民個(gè)人信息？行為人往往辯解稱其是通過網(wǎng)絡(luò)等正常渠道獲取他人信息，并非是“竊取或者以其他方法非法獲取”。那么，此時(shí)是否應(yīng)當(dāng)采信行為人的供述與辯解？ #p#分頁標(biāo)題#e#
　　（三）非法獲取公民個(gè)人信息罪的“情節(jié)嚴(yán)重”判斷缺乏標(biāo)準(zhǔn)
　　從罪狀表述來看，非法獲取公民個(gè)人信息罪屬于典型的情節(jié)犯，只有達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，方可構(gòu)成該罪。然而，對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”，最高司法機(jī)關(guān)尚未出臺(tái)司法解釋，因此只能靠辦案人員自行裁量。實(shí)踐中最通常的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是信息的條數(shù)。但在規(guī)定具體數(shù)額時(shí)，則存在一定難度，而且具有較強(qiáng)的可變性。目前非法獲取公民個(gè)人信息的犯罪，行為人多則非法獲取數(shù)百萬條信息，少則數(shù)千條。而且其中的信息有的具有相當(dāng)大的私密性，有的則僅僅涉及一般性的個(gè)人信息；有的處于上游犯罪和下游犯罪之間，在客觀上為后續(xù)犯罪提供了直接幫助，有的則僅是行為人使用非法手段獲取信息后自行持有，并未出售或者贈(zèng)與他人。有的行為人將非法獲取的公民個(gè)人信息出售，之后這些信息成為了他人行兇、詐騙的工具，造成了嚴(yán)重后果。由于司法實(shí)踐中的不統(tǒng)一，給該罪的“情節(jié)嚴(yán)重”判斷造成了很大困難，也在客觀上阻礙了該罪在適用上的統(tǒng)一性。

二、非法獲取公民個(gè)人信息罪司法困境之克服
　　前文所述的非法獲取公民個(gè)人信息罪有如上司法困境，其實(shí)很大程度上和該罪在立法上存在些許不盡人意之處有關(guān)。但作為司法實(shí)踐工作者，筆者并無意過多批判立法，畢竟立法者的思考和司法者的思考內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有別：“裁判者只有適用法律的職務(wù)，卻沒有批評(píng)法律的權(quán)能。裁判者只能說法律是怎樣怎樣，卻不能主張法律應(yīng)當(dāng)是怎樣”⑸。因此，司法實(shí)踐者應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行法律不改變的前提下，尋求解決司法困境的途徑。針對(duì)上述困境，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面尋求解決方法：
　?。ㄒ唬?duì)刑法條文進(jìn)行目的解釋，結(jié)合法益來把握對(duì)罪狀的理解
　　對(duì)于前文所述的第一個(gè)問題，從罪狀的字面理解來看，將“上述信息”做前述的不同理解，都有一定道理。而我們也無法考證立法者在制定該條款時(shí)進(jìn)行這般表述的原因，但我們卻可以從相關(guān)文獻(xiàn)中考察立法者制定條文的目的。因此，有必要對(duì)該刑法條文進(jìn)行合目的性的解釋，畢竟“目的是全部的法律創(chuàng)造者，每個(gè)分則條文的產(chǎn)生都源于一種目的。這是各種刑法理論和審判實(shí)踐普遍接受的解釋原理”⑹。
　　為了進(jìn)行目的性解釋，我們有必要首先來考察立法者對(duì)于將非法獲取公民個(gè)人信息入罪化的立法理由。全國(guó)人大常委會(huì)法工委李適時(shí)主任在向全國(guó)人大常委會(huì)委員進(jìn)行《刑法修正案（七）》的草案說明時(shí)指出：“近年來，一些國(guó)家機(jī)關(guān)和電信、金融單位在履行職務(wù)或者提供服務(wù)的過程中獲得的公民個(gè)人信息被非法泄露的情況時(shí)有發(fā)生，對(duì)公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全或者個(gè)人隱私造成嚴(yán)重威脅。對(duì)這類侵害公民權(quán)益情節(jié)嚴(yán)重的行為，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”⑺。上述文字可以視為立法機(jī)關(guān)對(duì)于非法獲取公民個(gè)人信息入罪化的立法理由。之所以將非法獲取公民信息的行為入罪化，其實(shí)質(zhì)在于這種非法獲取行為給公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全和個(gè)人隱私造成了威脅。因此，出于對(duì)公民人身、財(cái)產(chǎn)安全以及隱私權(quán)保護(hù)的考慮，無論證據(jù)能否證明其非法獲取的信息是否來自于國(guó)家機(jī)關(guān)或者特殊行業(yè)的工作人員，均應(yīng)當(dāng)視為非法獲取公民個(gè)人信息罪的犯罪對(duì)象。只有這樣理解，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)于公民個(gè)人信息權(quán)益的全方位保護(hù)。 #p#分頁標(biāo)題#e#
　　況且，也只有對(duì)公民個(gè)人信息進(jìn)行較為寬泛的理解，不限制為特定主體在履行職責(zé)或者提供服務(wù)時(shí)獲取的信息，才能更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)公民個(gè)人信息權(quán)益的保護(hù)，也才符合司法實(shí)際。實(shí)踐中有時(shí)只能證實(shí)行為人非法獲取了具有隱私性的公民個(gè)人信息，但無從查證這些信息的來源。如果要求這些信息只有具有明確來源的情況下方能構(gòu)成本罪，無疑大大增加了偵控機(jī)關(guān)的舉證難度，也容易在客觀上放縱犯罪。況且，將“上述信息”理解為一般意義上公民個(gè)人信息，也更有利于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)；否則那些竊取非特定主體獲得的公民信息的行為將不列為刑法打擊的對(duì)象，這將難免會(huì)造成刑法適用上的巨大真空。
　　從上文分析可知，非法獲取公民個(gè)人信息罪強(qiáng)調(diào)通過打擊非法取得涉及公民隱私性信息的行為，實(shí)現(xiàn)對(duì)公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)的保護(hù)。也正因?yàn)槿绱?，該罪被?guī)定在刑法分則第四章中，由此可以確定該罪的法益就在于公民人身權(quán)利，具體而言是“公民的人格尊嚴(yán)和隱私權(quán)”⑻。由此，針對(duì)前文所述的“公民個(gè)人信息”范圍不明的問題，我們也可以根據(jù)本罪的法益來加以甄別。立法者指出：“公民個(gè)人信息包括姓名、職業(yè)、職務(wù)、年齡、婚姻狀況、學(xué)歷、專業(yè)資格、工作經(jīng)歷、家庭住址、電話號(hào)碼、信用卡號(hào)碼、指紋、網(wǎng)上登錄賬號(hào)和密碼等能夠識(shí)別公民個(gè)人身份的信息”⑼。出于對(duì)于公民人身、財(cái)產(chǎn)、隱私權(quán)益的保護(hù)，作為犯罪對(duì)象的“公民個(gè)人信息”應(yīng)當(dāng)是能夠在一定程度體現(xiàn)公民身份、隱私、財(cái)產(chǎn)情況的信息。因此，對(duì)于那些根本就無法體現(xiàn)公民隱私性的信息，就不應(yīng)當(dāng)列為犯罪對(duì)象，在計(jì)算獲取信息條數(shù)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)予以扣除。例如在實(shí)踐中，有的被起獲信息僅有公民姓名和辦公電話或者手機(jī)號(hào)碼，這些在正常的網(wǎng)絡(luò)媒體上往往都能查閱，我國(guó)有的省市還開通了公民身份證的查號(hào)業(yè)務(wù)，因此，這些信息并不具有隱私性，故獲取上述信息并不是非法獲取公民個(gè)人信息。而婚姻狀況、家庭住址甚至銀行賬號(hào)密碼等信息，則具有相當(dāng)程度的隱秘性，對(duì)于載有這些內(nèi)容的信息，應(yīng)當(dāng)列為該罪所保護(hù)的公民個(gè)人信息。

（二）有效運(yùn)用刑事推定的司法技術(shù)
　　在證據(jù)法理論上，推定是指“根據(jù)事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系，當(dāng)某一事實(shí)存在時(shí)，推導(dǎo)另一不明事實(shí)的存在”⑽。其又可以分為立法推定和司法推定兩種。在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，有效運(yùn)用刑事推定，往往能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)犯罪構(gòu)成要件的有力證明。非法獲取公民個(gè)人信息罪中并無關(guān)于立法推定的條款，因此，本文的討論主要集中在司法推定上。通常情況下，司法推定主要體現(xiàn)在對(duì)于犯罪主觀方面的證明上。例如2001年1月21日最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中，規(guī)定在行為人通過詐騙的方法非法獲取資金、并造成數(shù)額較大資金不能歸還的情況下，在出現(xiàn)了“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”等七種行為方式時(shí)，認(rèn)定為具有非法占有的目的。這其實(shí)就是一種司法推定。相對(duì)于立法推定而言，司法推定“基于基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的伴生關(guān)系不太穩(wěn)定或明確”⑾。因此，司法推定的結(jié)論是可以推翻的；但在無相反證據(jù)可以證明的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可由司法推定得出的結(jié)論。 #p#分頁標(biāo)題#e#
　　筆者認(rèn)為，可以在判斷非法獲取公民個(gè)人信息罪的手段非法性上，運(yùn)用司法推定的證明方法。實(shí)踐中，有時(shí)證據(jù)不足以證實(shí)，或者偵查機(jī)關(guān)由于種種原因無法圍繞行為人獲取他人信息的手段非法性上展開補(bǔ)充偵查，但這并不意味著就一定不能完成對(duì)行為人構(gòu)成犯罪的司法證明。例如筆者就遇上過這樣的真實(shí)案例：現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)行為人獲取了一定數(shù)額的公民個(gè)人信息，而且從信息反映的內(nèi)容來看，其中有公民婚姻、學(xué)歷、家庭電話等多種涉及公民隱私的內(nèi)容。行為人將這些信息加以整理，外掛在自己的私人網(wǎng)站上，通過收取一定會(huì)員費(fèi)的方式供他人下載。但行為人否認(rèn)其是用竊取或者其他非法手段獲取上述信息，聲稱是通過網(wǎng)絡(luò)合法搜集的。此時(shí)就出現(xiàn)了困境：現(xiàn)行立法僅僅將特定主體出售公民個(gè)人信息的行為列為犯罪，而本案的行為人是一般主體，出售行為顯然不能入罪。然而，從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，行為人是不可能通過合法途徑獲取涉及私密程度如此之高的公民個(gè)人信息的。因此，可以推定其是用竊取或者其他非法手段獲取上述信息，從而順利完成了對(duì)于行為人入罪的論證。
　　當(dāng)然，另一個(gè)值得注意的問題在于，獲取公民個(gè)人信息的手段“非法性”，我們需要進(jìn)行轉(zhuǎn)換理解。對(duì)于“非法”的字眼，在我國(guó)刑法分則中較為常見。例如《刑法》第245條將非法侵入他人住宅的行為規(guī)定為是犯罪，而這里的“非法”如何理解，有論者認(rèn)為是指“無權(quán)或者無正當(dāng)理由進(jìn)入他人住宅而強(qiáng)行闖入或拒不退出”⑿。這種觀點(diǎn)，實(shí)際避免了“非法”所依之“法”無從考證的問題，通過“無權(quán)或者無正當(dāng)理由”來實(shí)現(xiàn)等置性理解。筆者認(rèn)為，對(duì)于非法獲取公民個(gè)人信息罪的“非法”認(rèn)定也可以進(jìn)行這樣的理解。即如果行為人無法證明其具有獲取公民具有隱私性信息的正當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)推定為非法獲取。而這里的正當(dāng)理由，隨著我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于正當(dāng)化事由內(nèi)容的理解，在認(rèn)識(shí)范圍上有逐步擴(kuò)大的趨勢(shì)。因此正當(dāng)化事由不僅是指正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，還應(yīng)當(dāng)包括“依照法律的行為、執(zhí)行命令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、經(jīng)權(quán)利人承諾的行為”⒀。
　　也許有論者會(huì)對(duì)筆者的上述觀點(diǎn)提出相反看法：非法獲取公民個(gè)人信息并不能等同于非法持有個(gè)人信息，而刑事推定往往是持有型犯罪認(rèn)定中普遍采用的司法證明方法，筆者的這一觀點(diǎn)，是否是將非法獲取公民個(gè)人信息一味按照持有型犯罪的處理方式來認(rèn)定？對(duì)于這種可能的質(zhì)疑，筆者認(rèn)為：獲取行為的確不能等同于持有行為。持有型犯罪的可罰性在于，行為人對(duì)于違禁品的持有狀態(tài)侵犯了法益。也正是因?yàn)槌钟械奶厥庑?，所以近年來有學(xué)者主張將持有獨(dú)立于作為和不作為，視為第三種行為形態(tài)⒁。但持有的特殊性并不意味著持有犯罪認(rèn)定上的司法證明方法就不能運(yùn)用于其他類型犯罪的證明中。從非法獲取公民個(gè)人信息罪的罪狀來看，本罪在客觀行為上規(guī)定為“竊取或者以其他非法方法獲取”，核心還是在于手段的非法性，突出其是一種作為犯。既然是作為犯，在該罪的入罪證明中，采取的具體手段自然是一個(gè)重要的待證事實(shí)。而且在一般情況下，非法的手段也較容易證實(shí)。然而，在某些特殊的情況下，現(xiàn)有證據(jù)只能證實(shí)起獲信息的私密性，但無法直接證實(shí)行為人手段非法性，但從一般人的常理來看，獲取此類信息是不可能通過合法途經(jīng)來實(shí)現(xiàn)的。因此，可以推定其運(yùn)用了非法的手段獲取上述信息，論證的落腳點(diǎn)還是在于非法手段而不是非法狀態(tài)。況且，行為人完全可以通過有正當(dāng)理由實(shí)現(xiàn)抗辯，來推翻之前的司法推定。 #p#分頁標(biāo)題#e#
　?。ㄈ┙Y(jié)合法益侵害程度和主觀惡性程度來界定“情節(jié)嚴(yán)重”
　　事實(shí)上，在前文所述的本罪司法適用困境中，“情節(jié)嚴(yán)重”要件的把握往往成為了最常出現(xiàn)的問題。司法實(shí)踐中普遍采用的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，雖然在一定程度上能夠?yàn)楸咀锏那楣?jié)認(rèn)定提供較為明確的標(biāo)準(zhǔn)，但這種標(biāo)準(zhǔn)顯然需要不斷根據(jù)社會(huì)發(fā)展變化作出調(diào)整，而且具體到每一條信息而言，其承載的公民隱私內(nèi)容也有所不同，一味按照條數(shù)來判斷，顯然不能較為準(zhǔn)確地揭示每一個(gè)個(gè)案中行為的法益侵害程度。因此，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)可以參酌的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但絕非唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
　　實(shí)踐中，有的行為人非法獲取公民個(gè)人信息后僅僅是自行持有，沒有用于其它犯罪或出售牟利；而大多數(shù)行為人則將這些信息出售，使得這些具有私密性的信息的知情范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，甚至在客觀上為下游犯罪提供了便利。因此，實(shí)踐中往往針對(duì)非法獲取公民個(gè)人信息出售的行為，將獲利情況作為認(rèn)定情節(jié)的重要標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上能夠揭示行為人非法獲取公民個(gè)人信息的主觀動(dòng)機(jī)，并且能夠透過獲利情況，反映出信息的數(shù)量、私密性的程度，甚至對(duì)于后續(xù)犯罪所起的作用，從而也反映出其行為的法益侵害程度。相對(duì)于單一的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)而言，對(duì)后續(xù)犯罪以及獲利情況的考量使得情節(jié)在判斷上更為多樣，符合情節(jié)要件的綜合性特征。但和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)一樣，同樣也存在獲利數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)如何確立的問題。
　　因此，對(duì)于情節(jié)的判斷僅依照單一的標(biāo)準(zhǔn)，似乎不符合情節(jié)要件的特殊屬性。那么，究竟哪些法律事實(shí)可以作為判斷本罪情節(jié)的參考要素？筆者認(rèn)為，若要回答這一問題，還是應(yīng)當(dāng)首先回歸到情節(jié)犯的特征上來。
　　我國(guó)刑法上的情節(jié)指“刑法分則中明文規(guī)定的、犯罪構(gòu)成共同要件要素以外的表明行為的法益侵犯程度而為行為成立犯罪所必須具備的綜合性的主客觀事實(shí)情況”⒂。情節(jié)又可分為量刑情節(jié)和定罪情節(jié)兩種。非法獲取公民個(gè)人信息罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，顯然指的是定罪情節(jié)。和數(shù)額要件不同，情節(jié)要件“以綜合的形式來反映行為的法益侵害程度”⒃。而具體分析這種不同，就在于情節(jié)其實(shí)也在一定程度上反映出了行為人的主觀惡性。相對(duì)于數(shù)額要件僅僅解釋行為客觀的法益侵害性而言，情節(jié)要件所包含的內(nèi)容更為全面和深刻。故對(duì)于非法獲取公民個(gè)人信息罪的認(rèn)定，不僅要考慮法益侵害，更要考慮行為人的主觀惡性。具體而言，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)角度來判斷非法獲取公民個(gè)人信息罪的“情節(jié)嚴(yán)重”：
　　第一，公民個(gè)人信息的具體數(shù)額。雖然數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)有一定的片面性，但卻是最具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，需要注意對(duì)于數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的把握不能僵化，要具體分析涉案公民信息內(nèi)容的隱私性程度。有的案件可能涉及數(shù)量較大的公民個(gè)人信息，但其中承載的內(nèi)容未必就比數(shù)額較小、但涉及方面廣泛的信息的內(nèi)容要多。因此，在證據(jù)審查時(shí)要仔細(xì)甄別，尤其注意避免將那些完全不具有任何對(duì)隱私權(quán)造成潛在危險(xiǎn)的信息，認(rèn)定為該罪的犯罪對(duì)象。 #p#分頁標(biāo)題#e#
　　第二，行為人在獲取了信息后，是否將信息用于下游犯罪。實(shí)踐中，行為人獲取公民個(gè)人信息往往不是目的，而是為后續(xù)犯罪提供便利。如果認(rèn)定行為人構(gòu)成下游犯罪，則可以考慮運(yùn)用牽連犯或者吸收犯的理論進(jìn)行定罪處罰。但這里的下游犯罪，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)非法獲取的信息為后續(xù)的犯罪提供了直接幫助，即僅為因果鏈條上的下一環(huán)犯罪提供了客觀便利，以避免因果鏈條過長(zhǎng)。在判斷時(shí)，還要充分考慮行為人在非法獲取信息后贈(zèng)與或者出售給他人時(shí)，是否會(huì)對(duì)造成下游犯罪的后果存在必然或者可能性的認(rèn)識(shí)，以切實(shí)貫徹責(zé)任主義原則。
　　第三，行為人獲取信息后所造成的直接危害后果。有的行為人非法獲取的個(gè)人信息不僅具有隱私性，其中可能還承載了一定的商業(yè)秘密。正如有學(xué)者所言，“個(gè)人信息已經(jīng)成為現(xiàn)代商業(yè)和政府運(yùn)作的基礎(chǔ)動(dòng)力”⒄。因此，這些信息的傳播，可能會(huì)給被害人造成財(cái)產(chǎn)損失。有的信息則甚至可能是軍政要員、商界名流的隱私信息，這些內(nèi)容的公開可能會(huì)造成較為嚴(yán)重的社會(huì)后果。這些也都能反映行為的法益侵害程度。當(dāng)然，這里的危害后果也應(yīng)當(dāng)以直接后果為限。
　　第四，信息的來源方式。在實(shí)踐中，有的行為人獲得信息是通過網(wǎng)友的贈(zèng)與，而有的則是通過趁人不備，秘密將涉及隱私的個(gè)人信息通過拷貝的方式獲取。這兩種行為方式所反映的行為人主觀惡性程度顯然不同。特別是有的行為人，為了獲取公民個(gè)人信息往往不擇手段，甚至和上游犯罪的嫌疑人共謀，這些都應(yīng)當(dāng)成為判斷情節(jié)時(shí)所考慮的因素。
　　第五，注意誘惑偵查對(duì)嫌疑人主觀惡性判斷上的影響。所謂誘惑偵查，是“刑事偵查人員以實(shí)施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或者誘使偵查對(duì)象暴露犯罪意圖并實(shí)施犯罪行為，待犯罪行為實(shí)施后或結(jié)果發(fā)生時(shí)，拘捕被誘惑者”⒅。這是偵查機(jī)關(guān)在偵破販毒、受賄等隱蔽性較強(qiáng)的犯罪中所常用的偵查方法，實(shí)踐中也有偵查人員在非法獲取公民信息的領(lǐng)域進(jìn)行誘惑偵查。行為人先前可能只是用竊取等手段非法獲取了少量信息并出售，偵查人員在鎖定偵查目標(biāo)后，可能會(huì)假意與行為人進(jìn)行信息交易；在利益驅(qū)動(dòng)下，行為人可能會(huì)大肆非法獲取信息，以期實(shí)現(xiàn)牟利。后在交易現(xiàn)場(chǎng)被當(dāng)場(chǎng)抓獲。對(duì)于這種情形，行為人顯然是有一定的犯意，但尚未暴露；這和警察圈套中“先無犯意，后在誘導(dǎo)下產(chǎn)生犯意”的情形完全不同。對(duì)于這種誘惑偵查下查獲的非法獲取公民個(gè)人信息案件，嫌疑人的主觀惡性較一般情形要小，在判斷情節(jié)的嚴(yán)重性程度時(shí)也應(yīng)當(dāng)予以考慮，因?yàn)檎T惑偵查“對(duì)犯罪的產(chǎn)生、實(shí)施乃至完成畢竟又提供了條件，故應(yīng)減輕犯罪人的責(zé)任。特別是在所誘惑數(shù)額與行為人通常犯罪數(shù)額相差很大的情況下，不考慮誘惑行為可能會(huì)造成不公正的判決結(jié)果”⒆。 #p#分頁標(biāo)題#e#
　　筆者的這一觀點(diǎn)并非空穴來風(fēng)，在辦理毒品案件中，司法實(shí)踐中實(shí)際就已經(jīng)貫徹了這一做法。2008年12月1日最高人民法院在《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中明確指出：“行為人本來只有實(shí)施較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實(shí)施了數(shù)額較大甚至達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品犯罪的，屬于數(shù)量引誘。對(duì)因數(shù)量引誘實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰”。該規(guī)定實(shí)際考慮到在特情引誘下，被告人實(shí)施毒品犯罪行為的主觀惡性相對(duì)較小，因此才會(huì)對(duì)其從輕處罰。借鑒這一思路，誘惑偵查應(yīng)當(dāng)對(duì)于非法獲取公民個(gè)人信息罪的情節(jié)認(rèn)定產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。
　　值得注意的是，由于目前我國(guó)尚無與非法獲取公民個(gè)人信息犯罪配套的行政法律法規(guī)，這就意味著當(dāng)嫌疑人已經(jīng)齊備其余犯罪構(gòu)成要件，但在情節(jié)嚴(yán)重性程度的判斷上存在疑問時(shí)，將面臨或者構(gòu)成犯罪，或者不需承擔(dān)任何法律責(zé)任的可能，而這也體現(xiàn)出情節(jié)要件的不同認(rèn)定，將會(huì)使嫌疑人所承擔(dān)法律后果產(chǎn)生天壤之別。因此，實(shí)踐中對(duì)于本罪情節(jié)要件的把握應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎，盡量綜合多個(gè)因素加以判斷。

三、非法獲取公民個(gè)人信息罪的認(rèn)定思路
　　非法獲取公民個(gè)人信息罪目前在適用上之所以會(huì)出現(xiàn)一些疑惑，和缺乏必要的行政法律法規(guī)銜接有關(guān)。同時(shí)，根據(jù)我國(guó)的刑事司法慣例，大多數(shù)的罪名在認(rèn)定上都要參照最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋，最高司法機(jī)關(guān)認(rèn)可的指導(dǎo)案例在實(shí)踐中也對(duì)個(gè)案的認(rèn)定產(chǎn)生了不小影響。因此，隨著對(duì)本罪研究的深入，本罪缺乏制度性支持的現(xiàn)狀必然能夠得到改觀。然而，在刑事司法活動(dòng)中，面對(duì)實(shí)踐中的問題，司法解釋（包括各種會(huì)議紀(jì)要和批復(fù)）和指導(dǎo)案例有時(shí)只能“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，而尋求一種科學(xué)的犯罪認(rèn)定思路，才能從根本上解疑釋惑。
　　在認(rèn)定非法獲取公民個(gè)人信息罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)將公民個(gè)人信息作為認(rèn)定的核心。因?yàn)橹詫⒋朔N行為規(guī)定為是犯罪，關(guān)鍵還是在于其侵犯了公民的信息權(quán)益，造成了對(duì)法益的侵害；至于獲取信息手段的評(píng)價(jià)，在筆者看來，是附屬于法益侵害性的評(píng)價(jià)的。而且，從證據(jù)采納的角度來看，涉案的信息一般都能悉數(shù)起獲，最為直觀，也最易進(jìn)行甄別判斷。對(duì)于公民個(gè)人信息的法益侵害性的審查，應(yīng)當(dāng)集中在對(duì)于信息內(nèi)容私密性的審查，即根據(jù)社會(huì)一般人的觀念，上述信息中承載的內(nèi)容是否具有隱私性；根據(jù)社會(huì)發(fā)展的客觀情況，判斷上述信息是否需要進(jìn)行保密處理。而在私密性的時(shí)間判斷標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以行為時(shí)而非行為后為標(biāo)準(zhǔn)。畢竟有些信息內(nèi)容隨著時(shí)間的推移，也就不再具有了私密性。只有結(jié)合行為人行為時(shí)的情狀來判斷，才能準(zhǔn)確地揭示涉案信息的私密性程度。 #p#分頁標(biāo)題#e#
　　在結(jié)束了對(duì)于公民信息的甄別判斷后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行手段的非法性證明。實(shí)踐中大多數(shù)的犯罪手段依然是竊取，對(duì)此的證明一般不會(huì)存在疑難。對(duì)于一些較為特殊的犯罪手法，則需要對(duì)其結(jié)合竊取行為進(jìn)行等置性判斷，只有那些和竊取手段具有相當(dāng)性的行為，方才能評(píng)價(jià)為是非法手段。在有的案件中，現(xiàn)有證據(jù)無法直接證實(shí)行為人的手段，但可以證實(shí)公民信息的私密性程度較高，此時(shí)可以考慮運(yùn)用司法推定的證明方法，推定嫌疑人獲取信息的手段非法。但無論是辯護(hù)方，還是偵控方，都需要注意搜集關(guān)于行為人是否存在正當(dāng)化事由的證據(jù)，以在必要的情況下推翻司法推定。
　　至于本罪的犯罪主體以及犯罪主觀方面，由于法律沒有作出特殊規(guī)定，因此一般不存在疑問。最后再結(jié)合全案證據(jù)，對(duì)于嫌疑人行為的情節(jié)嚴(yán)重性程度加以判斷。
　　因此，筆者倡導(dǎo)一種以公民個(gè)人信息的私密性判斷為核心的認(rèn)定思路。這種思路實(shí)際貫徹了客觀判斷先于主觀判斷、先易后難的司法認(rèn)知順序，強(qiáng)調(diào)客觀要件在認(rèn)定犯罪過程中的突出地位。非法獲取公民個(gè)人信息罪的主觀要件規(guī)定較為簡(jiǎn)單，在適用時(shí)也不易產(chǎn)生爭(zhēng)議；但筆者認(rèn)為，即便日后在本罪的罪狀上增加了對(duì)于犯罪主觀要件的特殊規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持客觀判斷先于主觀判斷的原則。因?yàn)椤翱陀^要件具有對(duì)各種犯罪成立要件的整合功能，并且具有對(duì)犯罪故意的規(guī)制機(jī)能。在認(rèn)定客觀要件的基礎(chǔ)上判斷主觀要件，在某些情況下可以推定故意的存在；在另外一些情況下可以限制故意的范圍，從而為故意認(rèn)定創(chuàng)造條件，這是符合司法邏輯的”⒇。非法獲取公民個(gè)人信息罪的犯罪故意在很多情況下，就是通過一種推定來實(shí)現(xiàn)，控訴方無需直接證明。過去的司法實(shí)踐將過多的精力集中在對(duì)于犯罪主觀要件的證明。然而，“犯罪的主觀方面，由于存在于一個(gè)人的內(nèi)心世界，通常很難用證據(jù)直接證明，在司法實(shí)踐中往往使用間接證明和推論的方法來認(rèn)定?！?21)但客觀要件往往有著較為充足的證據(jù)材料予以印證，將客觀要件作為分析的起點(diǎn)，是符合司法認(rèn)知規(guī)律的。而在客觀要件中，犯罪對(duì)象在證據(jù)材料的反映上則是最為明確的。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對(duì)于犯罪對(duì)象的證據(jù)審查，從而最大限度提高司法認(rèn)知效率，通過一種循序漸進(jìn)的方式深化對(duì)于個(gè)案證據(jù)的把握，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)于一種行為是否構(gòu)成犯罪的法律判斷。
　　
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【作者簡(jiǎn)介】北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生
【文章來源】《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第2期

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