【案情】

2012年7月徐某受他人慫恿，每月領(lǐng)工資“為老板打工”，徐某從老板處得到“偽基站”裝置并學(xué)會使用后，邀洪某加入，由洪某負責(zé)開車。于2013年7月15日一日內(nèi)徐某用“偽基站”裝置在某縣發(fā)送詐騙短信共計85000條。2013年7月29日徐某到公安機關(guān)投案并如實供述了其主要犯罪事實。

【評析】
    1.徐某與洪某的行為構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪，同時也構(gòu)成詐騙罪。
　　“偽基站”設(shè)備是指未取得電信設(shè)備進網(wǎng)許可和無線電發(fā)射設(shè)備型號核準的非法無線電通信設(shè)備，具有搜取手機用戶信息強行向不特定用戶手機發(fā)送短信息等功能，其使用過程中會非法占用公眾移動通信頻率，使公眾移動通信網(wǎng)絡(luò)信號受到局部阻斷。本案中被告人徐某、洪某非法使用“偽基站”設(shè)備，向不特定對象發(fā)送詐騙短信85000條的行為，已構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪，屬造成嚴重后果的，應(yīng)判處處七年以上有期徒刑。
　　根據(jù)《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段是對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙的數(shù)額難以查證但發(fā)送詐騙信息五萬條以上的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”，以未遂形態(tài)的詐騙罪定罪處罰。本案中，徐某與洪某明知發(fā)送的是詐騙短信，依舊通過“偽基站”設(shè)備積極向不特定多數(shù)人發(fā)送多達85000條短信，以達到非法占有他人財物的目的，屬于詐騙罪中其他特別嚴重情節(jié)，應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

2.本案因想象競合以詐騙罪定罪處罰。
　　想象競合犯是指基于一個罪過以及實施一個犯罪行為，卻同時侵犯數(shù)個犯罪客體，觸犯數(shù)個罪名的情況。想象競合犯按從一重罪處罰原則，以觸犯的數(shù)個罪名中法的定刑最重的罪名定罪處刑。本案中徐某和洪某基于一個非法占有的罪過，實施了同一個利用“偽基站”設(shè)備發(fā)送詐騙短信的犯罪行為，同時觸犯了破壞公用電信設(shè)施罪和詐騙罪兩個罪名，屬于想象競合犯應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。因兩位被告人所觸犯的破壞公用電信設(shè)施罪的基準刑最高為七年以上有期徒刑，而兩人所觸犯的詐騙罪的基準刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，所以應(yīng)當(dāng)對其以基準刑較重的詐騙罪進行定罪和量刑。

【審判】
    一審法院認為，被告人徐某、洪某利用竊聽專用器材發(fā)送詐騙短信共計85000條，屬于其他特別嚴重情節(jié)，均已構(gòu)成詐騙罪。被告人徐某能自動投案如實供述罪行，具有自首情節(jié)，并且是由于其意志以外的原因?qū)е略p騙未得逞，屬詐騙未遂，依法可以減輕處罰。被告人洪某能自愿認罪如實供述，在共同犯罪過程中起了次要和輔助作用，屬從犯，由于被告人意志以外的原因而使詐騙未得逞，屬詐騙未遂，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。遂作出一審判決：以詐騙罪判處徐某有期徒刑五年，并處罰金6000元；以詐騙罪判處洪某有期徒刑兩年并處罰金2000元。#p#分頁標題#e#
    一審宣判后，徐某和洪某均不服，提出上訴。某市中級人民法院以原判認定事實及適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法為由裁定駁回上訴，維持原判。

相關(guān)刑事罪名：破壞公用電信設(shè)施罪、詐騙罪

相關(guān)刑事知識：想象競合犯

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